قوانین حاکم بر قرارداد مشارکت در ساخت

در این مقاله قصد داریم تا حد امکان به بررسی عمده قوانین حاکم بر عقد مشارکت در ساخت بپردازیم. نخست تعریف عقد مشارکت در ساخت را ارائه می نماییم.

قرارداد مشارکت در ساخت چیست ؟

قرارداد مشارکت در ساخت، عقدی‌ست که مبتنی بر مشارکت مدنی طرفین است و با عنایت به اینکه ماهیت آن سرمایه گذاری و یک عقد معوض و مبتنی بر مغابنه است، هریک از طرفین می‌بایست دارای آورده ای باشند، بدین توضیح که آورده‌ی مالک یا مالکین ملک کهنه، قدیمی و کلنگی است و آورده‌ی سازنده نیز سرمایه گذاری نسبت به ملک مزبور و احداث ساختمان جدید است.

” مجموعه مشارکت یار اولین و تخصصی‌ترین پلتفرم تخصصی مشارکت در ساخت در ایران می‌باشد. این مجموعه بهترین و خوش سابقه‌ترین سازندگان را به مالکان معرفی نموده و با تیمی متخصص شامل از مهندسین عمران و معماری و وکلای پایه یک دادگستری تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت حرفه‌ای را انجام می‌دهد و تا انتهای پروژه همراه طرفین قرارداد بویژه مالکین محترم می‌باشد.

مزایای دیگری که ارائه می‌دهد عبارت است:

• رسیدن به کمترین میزان ریسک در مشارکت در ساخت
• انتخاب سازنده در سریع‌ترین زمان ممکن
• تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت حرفه ای و خاص پروژه مربوطه
• استفاده از اعتبار مجموعه مشارکت یار در انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت
• ارائه خدمات فنی، مهندسی و حقوقی به طرفین قرارداد

شما می‌توانید با شماره های 02122037000 و 09127722912 با کارشناسان این مجموعه جهت مشاوره ارتباط برقرار کنید.”

قوانین حاکم بر قرارداد مشارکت در ساخت

همانند هر قرارداد دیگری مقرره‌هایی در خصوص این قرارداد وجود دارد که برخی از آنها ضمن توافقات طرفین در قرارداد موجود و محرز است و همچنین قواعدی نیز در قانون و توسط قانونگذار به عنوان شرایط اساسی و عمومی کلیه معاملات شناسایی شده است.

قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد نامعین می‌باشد .

در وهله‌ی اول به عنوان مقدمه به این موضوع اشاره می‌شود که با توجه به اینکه قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد نامعین می‌باشد به این معنی که توسط قانونگذار به طور اختصاصی نام گذاری نشده و تبعاً قواعد اختصاصی مربوط به خود را دارا نمی‌باشد؛ بنابراین قواعدی که اصولاً بر قرارداد مشارکت در ساخت حاکم است قواعد عمومی قراردادها و شرایط اساسی و عمومی مندرج در ماده 190 قانون مدنی است.

بر همین اساس با تاکید بر این موضوع که قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد غیرمعین است، اگر در زمان تفسیر قرارداد مذکور سکوت، ابهام، اجمال، تناقض و … وجود داشته باشد باید با رجوع به قواعد عمومی قراردادها حل بشود زیرا به جهت نامعین بودن این عقد، قواعد اختصاصی وجود نداشته تا به آن مراجعه شود.

در ادامه پس از بیان ویژگی های اصلی قرارداد مشارکت در ساخت به بیان قواعدی می‌پردازیم که اغلب به عنوان مسائل اصلی و تعیین کننده مورد مذاکره طرفین، یعنی مالک و سازنده قرار می‌گیرد.

قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد لازم است .

قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد لازم و پیرو ماده 219 قانون مدنی که بیان کننده اصل لزوم است و براساس ماده 10 قانون مدنی، می‌باشد .

این بدان معناست که طرفین قرارداد مذکور نمی‌توانند به صورت یک‌جانبه اقدام به فسخ قرارداد نمایند مگر در صورت وجود شروط قراردادی، مجوزهای قانونی و یا استثنائات.

پیرو مقرره فوق، بر اساس ماده 223 قانون مدنی، اصل بر صحت قراردادهاست که به (( اصاله الصحه )) تعبیر می‌گردد؛ بر این اساس نیز اصل بر صحت کلیه قرارداهای منعقده است مگر اینکه بطلان یا عدم نفوذ آن توسط طرفین قرارداد یا شخص ثالث اثبات گردد.

بنابراین از مجموع این دو اصل به این نتیجه دست می‌یابیم که در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین نمی‌توانند به صورت یکطرفه اقدام به فسخ نمایند مگر در صورت برخورداری از شروط قراردادی یا قانونی.

قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد عهدی است .

قرارداد مشارکت در ساخت با عنایت به این موضوع که اثر مستقیم آن ایجاد تعهد، خصوصاً نسبت به سازنده است، یک عقد عهدی می‌باشد این مطلب بدان جهت ضرورت دارد که به محض انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت مالک و سازنده در ملک موضوع معامله شریک نمی‌شوند و تملیک اثر فرعی و ثانویه‌ای است که از این قرارداد حاصل می‌گردد و به تناسب پیشرفت کار برای سازنده قدرالسهم ایجاد می‌گردد.

قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد مستمر است:

همچنین عقد مشارکت در ساخت یک عقد مستمر است؛ به این معنی که تعهدات ناشی از آن که عمدتاً بر عهده سازنده است و در طول زمان اجرا می‌گردد، با توجه به این مسأله و ماهیت قرارداد مذکور که مبتنی بر مغابنه و سرمایه گذاری است معمولاً طرفین برای اجرای تعهدات طرف مقابل محدوده زمانی اعمال می نمایند و همچنین وجه التزام یا خسارت قراردادی به جهت عدم ایفاء یا تأخیر در اجرای تعهدات نیز لحاظ می‌شود تا بدین طریق تا حد امکان منافع خویش را تأمین و از ورود ضرر جلوگیری نمایند و مهم‌تر از آن کلیه تعهدات طرفین مرحله به مرحله مطابق برنامه‌ی زمانی اجرا و هدف نهایی که تکمیل پروژه ساختمانی در یک موعد مشخص می‌باشد اجرا گردد.

دریافت جواز تخریب و نوسازی – اولین تعهد سازنده

در قرارداد مشارکت در ساخت با عنایت به هدف و انگیزه غایی قرارداد که احداث ساختمان جدید است اولین تعهد سازنده دریافت مجوز تخریب و نوسازی از مرجع صالح است، که در محدوده شهر مرجع زیربط شهرداری منطقه است.

مهلت اعتبار جواز بسته به مشخصات ملک متفاوت است و این مدت با درخواست متقاضی قابل تمدید نیز می‌باشد. نکته‌ای که حائز اهمیت است اینکه پروانه ساخت الزاما نباید توسط سازنده دریافت شود و این حالت نیز متصور است که مجوز ساخت قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت توسط مالک یا مالکین دریافت شود و متعاقباً بنابر توافقات طرفین هزینه‌ی کسب جواز از سازنده ممکن است اخذ گردد یا نگردد و به طور کلی کاملاً تابع توافقات بین طرفین می‌باشد.

عدم حق داشتن سازنده برای واگذاری پروژه به سازنده دیگر

همچنین با عنایت به این مسأله که در قرارداد مشارکت در ساخت، مالکین اغلب پس از تحقیق و پرس و جو در خصوص شخصیت و تجارب، سازنده‌ی مورد نظر خویش را انتخاب می نمایند و اقدام به انعقاد قرارداد می‌نمایند.

به نوعی شخصیت طرف قرارداد یکی از علل عمده انعقاد قرارداد است. بر همین اساس بهتر است سازنده، قرارداد را به شخص دیگری واگذار ننماید و در این خصوص برای اطمینان بیشتر مالکین در قرارداد این حق از سازنده سلب می نمایند، با این توضیح که سازنده حق ندارد این قرارداد را به شخص دیگری جهت ادامه پروژه واگذار نماید و تا اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی کلیه مراحل باید توسط شخص سازنده صورت گیرد.

پیش فروش واحدها در قرارداد مشارکت در ساخت

موضوع دیگری که در قرارداد مشارکت در ساخت فی مابین طرفین مورد مذاکره قرار می‌گیرد، حق پیش فروش واحدها توسط سازنده است. در این خصوص بهتر است این حق تا مراحل پایانی پروژه از سازنده سلب گردد بدین جهت که در بسیاری از موارد که حق مزبور از سازنده تا مراحل پایانی سلب نگردیده است، ایشان حتی امکان دارد پس از پیش فروش واحدها متواری شده و مالک یا مالکین با مشکلات بسیاری مواجه می‌شوند. به همین جهت مناسب است این حق در ابتدا و در مرحل اولیه برای سازندگان از جانب مالکین برقرار نباشد.

عدم حق داشتن مالک جهت انتقال مالکیت به غیر در طول پروژه مشارکت در ساخت

همچنین این امکان نیز وجود دراد که علی رغم سلب حق واگذاری از جانب سازنده، حق انتقال مالکیت در طول پروژه از مالک نیز سلب گردد. این موارد کاملاً توافقی و قواعد تکمیلی هستند که به تراضی طرفین با یکدیگر بستگی دارد.

علت توافق مزبور مبنی بر سلب حق انتقال مالکیت توسط مالک به این جهت است که چنانچه افراد جدید و متعددی وارد قرارداد شوند ادامه‌ی روند با چالش‌ها و مسائل زیادی همراه می‌شود به همین جهت مالک و سازنده می‌توانند و شایسته است به جهت نظم پروژه و انجام مراحل مطابق زمان‌بندی بر اساس توافقات قراردادی خویش، حق واگذاری و انتقال به ثالث را از یکدیگر سلب و ساقط نمایند.

تضمین قرارداد مشارکت در ساخت

در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین می‌توانند علاوه بر تعیین وجه التزام یا خسارت قراردادی، از یکدیگر تضمین نیز دریافت نمایند؛ برای مثال چک دریافت نمایند یا مالکین وثیقه‌ی ملکی در قالب عقد رهن دریافت کنند. نکته‌ای که در این خصوص محرز است اینکه چنانچه متعهد، تعهد خویش را که برای آن تضمین داده است اجرا ننماید یا با تأخیر اجرا نماید، بنابر توافقات قراردادی فی ما بین، متعهدله می‌بایست در وهله‌ی اول عدم ایفاء تعهد یا تأخیر متعهد، ورود ضرر و خسارت را اثبات و پس از آن اقدام به مطالبه نماید.

وجه التزام در قرارداد مشارکت در ساخت

تفاوتی‌که وجه التزام یا همان خسارت قراردادی با تضمینات دیگر از قبیل چک دارد این است که در مطالبه‌ی وجه التزام نیز همانند چک از بابت تضمین، متعهدله می‌بایست عدم ایفاء تعهد یا تأخیر در انجام تعهد از جانب متعهد را اثبات نماید. اما پس از اثبات متعهد ملزم به پرداخت کل مبلغ معین و قطعی در قرارداد است و قاضی نمی‌تواند آن را کمتر یا بیشتر کند.

همچنین در صورتی که عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن به علت حوادث غیر قابل پیش‌بینی (قوه قاهره) باشد؛ متعهد مسئولیتی به پرداخت وجه التزام ندارد.

در نهایت تعیین وجه التزام یا خسارت قراردادی مناسب تر از تعیین تضمین و دریافت چک تضمینی و … است. اگرچه هر دو مورد را طرفین می‌توانند بنابر توافقاتشان در قرارداد مطرح نمایند.

تعیین مسئولیت تضامُنی برای سازندگان

موضوع دیگری که حائز اهمیت است، تعیین مسئولیت تضامُنی برای سازندگان است. در قرارداد مشارکت در ساخت مسئولیت تضامنی فقط نسبت به سازندگان در صورت تعدد برقرار است و مالکین نمی‌توانند مسئولیت تضامنی داشته باشند زیرا چنین توافقی بر خلاف مقتضای عقد و آمره می‌باشد و توافق برخلاف آن امکانپذیر نیست.

اما سازندگان در صورتی که متعدد باشند می‌توان برای آنها مسئولیت تضامنی اعمال نمود بدین معنی که در صورت مراجعه یکی از مالکین به هر کدام از سازندگان، شخص سازنده باید علی رغم تعهدات خویش، تعهدات دیگر سازندگان را ایفاء نماید و سپس خودش به آنها مراجعه و مطالبه نماید.

موارد فوق الذکر تعهداتی بودند که معمولا در زمان انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، فی مابین مالک و سازنده مورد مذاکره و چالش قرار می‌گیرند و به جهت رعایت اختصار کلام از بیان تعهدات معمول طرفین نسبت به یکدیگر خودداری شده است.

با مراجعه به قسمت مقاله‌ی (( شرایط و ضوابط مشارکت در ساخت)) از ضوابط و شرایط و نوع تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر در این نوع قرارداد بیشتر آگاه شوید.

موارد انحلال قرارداد مشارکت در ساخت

علی‌رغم موارد فوق الذکر طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می‌بایست با عنایت به نامعین بودن قرارداد مزبور کلیه قواعد عمومی و اساسی قراردادها را که مندرج در ماده 190 است رعایت نمایند و در صورت عدم وجود هریک از شرایط ماده 190 قانون مدنی قرارداد باطل و از درجه اعتبار ساقط است.

ماده 190 قانون مدنی : (( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : 1-قصد طرفین و رضای آنها 2-اهلیت طرفین 3-موضوع معین که مورد معامله باشد 4-مشروعیت جهت معامله

در نهایت برخی از موارد انحلال عقد مشارکت در ساخت مورد بررسی قرار می‌گیرد.

به بیان این موضوع بپردازیم که قرارداد مشارکت در ساخت با فوت هیچ یک از طرفین منحل نمی‌شود و به وراث هریک از طرفین انتقال می‌یابد؛ مگر اینکه در قرارداد حق انتقال اعم از ارادی و یا قهری از طرفین سلب شده باشد و یا اینکه شرط مباشرت شده باشد، که در این صورت با فوت هر یک از طرفین قرارداد منفسخ می‌گردد.

همچنین طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می‌توانند در برابر عدم انجام یا تأخیر در انجام تعهدات طرف مقابل برای خود حق فسخ تعیین نمایند، در این صورت می‌توانند پس از تخطی متعهد با درخواست فوری فسخ قرارداد و اثبات تحقق شرایط فسخ قراردادی، اقدام به فسخ قرارداد مشارکت در ساخت و دریافت حکم دادگاه در این خصوص نمایند.

این مورد بیان کننده فسخ قراردادی طرفین قرارداد بر اساس شروط و مفاد قرارداد است. حالت دیگر این است که متعاملین هیچگونه شروط و توافقی در خصوص حق فسخ یکدیگر در برابر را تخطی از تعهدات ننمودند اما بنابر مجوزهای قانونی و موارد مندرج در قانون مدنی تخت عنوان خیارات قانونی در صورت بروز شرایط و اثبات مواردی، شخص متعهدله می‌تواند درخواست فوری فسخ قرارداد را نماید.

این مورد نیز بیان کننده موارد فسخ قانونی می‌باشد. در خصوص فسخ قراردادی و فسخ قانونی قرارداد مشارکت در ساخت نیز می‌توانید به مقاله‌ی (( فسخ قرارداد مشارکت در ساخت)) در سایت مشارکت یار مراجعه و به تفصیل بررسی نمایید.

از دیگر موارد انحلال قرارداد مشارکت در ساخت، اقاله‌ی قرارداد توسط طرفین است، به این معنی که همان اشخاصی که عقد را اعتبار بخشیدند و به وجود آوردند می‌توانند آن را به صورت دو طرفه و با توافق یکدیگر منحل و اعتبار آن را ساقط نمایند. در واقع اقاله در قالب یک عمل حقوقی جدید بیان کننده توافق متعاملین جهت انحلال و پایان دادن به قرارداد منعقده میباشد. ماده 283 قانون مدنی مبین این موضوع است : (( بعد از معامله طرفین میتوانند آن را به تراضی اقاله و تفاسخ نمایند. ))

در این مقاله سعی شد تا حد امکان قواعد حاکم بر قرارداد مشارکت در ساخت و ضوابط اصلی و چالش انگیز این قرارداد به صورت مطلوب ادا گردد.

در پایان با عنایت به اینکه قرارداد مشارکت در ساخت، معامله‌ای است معوض و با ماهیت سرمایه گذاری بالا، اکیدا ًتوصیه می‌گردد که در صورت اخذ تصمیم به انعقاد قرارداد مذکور از تیم متخصص و حرفه ای بهره نمایید.